Supponiamo che un cittadino extracomunitario rimanga nel territorio italiano, ignorando un provvedimento di espulsione.

In tal caso, il migrante potrebbe essere sanzionato ai sensi del Testo Unico sull’immigrazione se il soggiorno avviene senza giustificato motivo.

In Italia accade spesso che il governo introduca nuove fattispecie di reato al fine di rispondere a problemi ritenuti pressanti in riferimento a condotte, percepite come illecite.

Per questo furono introdotti alcuni nuovi tipi di reato penale nel Testo Unico sull’immigrazione (Decreto Legislativo n. 286 del 25 luglio 1998 e le successive modifiche intervenute), con riferimento alle condotte del cittadino estero che in precedenza erano considerate meno gravi, al massimo delle contravvenzioni.

In questo articolo parliamo, in particolare, della condotta con cui l’immigrato già espulso rientri nel territorio dello Stato italiano, da un lato, e quello con cui esso si trattenga nonostante l’ordine di allontanamento dal territorio emesso dal Questore (il capo del corpo di polizia italiana detto Questura) dietro decreto Prefetto (il capo della Prefettura che è l’organo amministrativo che rappresenta il governo nei vari capoluoghi di provincia).

Il reato commesso da chi si trova nella circostanza di immigrato soggetto a “ordine di allontanamento” consiste in un’omissione, cioè nella disobbedienza all’ordine. Tale condotta, inoltre, ha carattere permanente, in quanto la sua consumazione è continuativa, almeno fino a quando l’uscita dal territorio italiano non avvenga spontaneamente o meno.

La sanzione è stabilita da una multa tra 5.000,00 e 10.000,00 euro e potenzialmente, l’arresto. Nel 1014 è stata emessa una legge quadro che imponeva al governo di trasformare la sanzione penale nel meno grave illecito amministrativo, ma è ancora in attesa di un decreto di attuazione che lascia la disciplina dell’immigrazione clandestina in una fase di incertezza normativa.

L’immigrato clandestino, comunque, potrebbe trovarsi a rispondere degli illeciti penali di ingresso non autorizzato o trattenimento sul suolo italiano in violazione di un ordine di allontanamento davanti a un giudice italiano, ma come accennato sopra la permanenza abusiva dell’immigrato sul territorio italiano, in particolare, è punibile se avviene “senza giustificato motivo”.

La regola “senza giustificato motivo” può essere espressa in vari modi. Lo stesso concetto è esprimibile con altre parole come “senza giusta causa”, “arbitrariamente”, “illegittimamente”, ecc.

In vario modo la norma penale può usare termini che esprimono una contrarietà alla legge penale pur sempre esplicita.

Questo comporta che il concetto espresso deve necessariamente realizzarsi in concreto per aversi quel contrasto con la norma. Altrimenti esso non si verifica e, nel concreto, non si avrà alcun reato.

Questo significa che la condotta punita dal codice penale è esattamente quella delineata nell’articolo di legge o, nel caso di concetti più elastici utilizzati nella norma, come “antigiuridico” e “illecito“, si ha solo un criterio qualificativo che contribuisce a individuare la condotta incriminata che è, a sua volta, l’elemento costitutivo del reato.

Quello che lo individua, senza il quale il reato non può dirsi accaduto, poiché manca la condotta tipica.

La circostanza della mancanza di giustificazione del trattenimento in Italia è un concetto normativo elastico a carattere negativo.

Da questa locuzione si evince l’intenzione del legislatore di porre degli argini alla previsione di condotte punibili in virtù del principio di determinatezza della legge penale, nel senso che non può essere vaga o indeterminata.

Il principio di determinatezza nel diritto penale assume molta importanza quando si pensa che difronte a un concetto elastico come quello di “giustificato motivo“, il giudice potrebbe attribuire a un giudice un potere di creazione della fattispecie incriminatrice, considerato che la sua funzione dovrebbe essere quella di limitare le ipotesi di violazione del divieto di trattenersi sul territorio italiano senza giustificato motivo.

È quindi, comunque, una clausola favorevole al cittadino straniero imputato in un processo, il quale potrebbe difendersi fornendo la giustificazione del suo trattenimento nello Stato italiano.

La Corte Costituzionale italiana non ha ritenuto tale elasticità contraria ai principi costituzionali, come la determinatezza della fattispecie penale, in particolar modo, quando i concetti elastici o  poliseso insieme alla descrizione complessiva del fatto consentano, comunque, al giudice di stabilire il significato dei suoi elementi mediante una interpretazione non esorbitante e sempre ché il “concetto valvola” consenta  al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara e immediata del precetto che porta con sé (fra le altre, Corte Costituzionale, Sentenza n. 248 del 2003).

Secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, quindi, per concetto-valvola deve intendersi “valvola di sicurezza” del meccanismo repressivo.

Così, la violazione non opera in presenza di circostanze giustificative, per le quali il precetto appaia concretamente inesigibile.

Ad esempio, per cause ostative di carattere oggettivo o soggettivo, di obblighi di segno contrario o di necessità di salvaguardare interessi contrastanti di rango pari o superiore al bene protetto dalla norma che vieta la permanenza nel territorio nazionale in un ragionevole bilanciamento di valori.

In altri termini, la clausola generale o elastica è conforme alla Costituzione ogniqualvolta renda al giudice sicuri indici di riconoscimento di quegli elementi che consentano di evitare un provvedimento che abbia come conseguenza l’espulsione del cittadino straniero mediante l’accompagnamento alla frontiera.

Si può, allora, affermare che la permanenza in Italia in presenza di un giustificato motivo rende il fatto previsto dalla legge penale obbiettivamente lecito. Senza quella causa sarebbe illecito.

Oltre che giustificato, il fatto può anche essere scusabile, per l’esistenza di altre cause di non punibilità.

Si pensi, ad esempio, al cittadino di un altro stato che viene trattenuto sul territorio italiano dalla minaccia esercitata da una terza persona (il codice penale italiano prevede la scusabilità dell’illecito commesso in casi come questo, all’articolo 54, comma 3). Anche la presenza di una causa di forza maggiore o caso fortuito che ha indotto il cittadino di un altro stato a trattenersi in Italia può essere un’esimente (prevista dall’articolo 45 del codice penale italiano).

Quando si verifica un reato, infatti, possono esservi circostanze come quelle appena ricordate che possono escludere la punibilità del fatto.

Il reato di illecita permanenza nel territorio italiano, del resto, non si realizza nel caso in cui la ripartenza si dimostri assolutamente impossibile.

Quando si tratta di un reato omissivo, perché si è omesso di fare qualcosa che la legge, invece, esige, come quello qui descritto, l’impossibilità assoluta della condotta richiesta non si può esigere.

In questo caso, difatti, non si può propriamente definire omissiva la condotta dell’immigrato che sia stato impossibilitato alla ripartenza, ad esempio perché vittima di sequestro di persona, di stato di coma o incolpevolmente privo dei documenti di viaggio.

Già nel diritto degli Antichi Romani, in effetti, esisteva il principio per cui “Ad impossibilia nemo tenetur“. Oggi tale principio fa parte degli odierni valori costituzionali.

Il giustificato motivo, quindi, esprime un’efficacia decisiva nel rendere la condotta non corrispondente a quella definita nel codice penale. Essa, in altre parole, si presenta come atipica, cioè non corrispondente alla fattispecie tipica del codice.

Il giustificato motivo deve, pertanto, basarsi su valide ragioni materiali o giuridiche.

Il giustificato motivo potrebbe anche includere altre circostanze che hanno impedito al cittadino straniero di lasciare il territorio a seguito di un decreto di espulsione, perché rivelatosi difficile o pericoloso o particolarmente gravoso.

La permanenza nel territorio italiano può essere giustificata dal pericolo alla vita che l’imputato correrebbe nel Paese di origine, ovvero se avrebbe comportato l’abbandono dei figli minorenni, oppure se avrebbe comportato l’interruzione di cure mediche.

Il cittadino di uno stato estero potrebbe essere accompagnato coattivamente alla frontiera. Se questo non può avvenire per carenze organizzative, ad esempio, è piuttosto frequente l’emissione di un ordine di allontanamento.

Il cittadino espulso dal territorio italiano può quindi essere giustificato dalle stesse ragioni che hanno impedito l’accompagnamento coattivo.

Come ad esempio la mancanza di mezzi di trasporto, per l’esistenza di una guerra nel Paese di origine dell’imputato o per la mancanza di documenti di cui l’imputato è privo senza colpa.

Secondo alcuni autori, poi (Romano, Commentario sistematico al Codice Penale, I, sub articolo 47, Milano, 2004, 503) il fatto che l’imputato abbia commesso un errore sul giustificato motivo, cioè sulla possibilità di trattenersi in Italia data la possibilità di sanare l’irregolarità, potrebbe rappresentare un giustificato motivo.

In linea di principio l’ignoranza della legge penale non è un’esimente, secondo l’articolo 5 del Codice Penale italiano.

Se, invece, l’errore riguarda una norma extra-penale come quella dell’esempio di credere di essere incorso in una semplice irregolarità, l’errore dovrebbe rappresentare un giustificato motivo.

Su chi debba dimostrare l’assenza del giustificato motivo o la sua presenza, invece, è in corso un dibattito.

Vi è chi afferma che il fatto che la permanenza sul territorio italiano sia senza giustificato motivo debba essere dimostrato dal Pubblico Ministero poiché il modo di realizzazione della fattispecie di reato fa parte di quest’ultima.

Una obiezione a questa affermazione viene avanzata da chi sostiene, invece, che, essendo una condizione di segno negativo, non possa che essere provata che dall’imputato, anche perché le motivazioni possono essere le più disparate e conosciute soprattutto dal migrante.

Ai magistrati la legge italiana prescrive (all’articolo 358 del codice di procedura penale italiano) alcune disposizioni per cui il Pubblico Ministero, ad esempio, deve svolgere ogni attività rivolta ad accertare fatti e circostanze favorevoli all’immigrato e sulla base di questi compiere ogni determinazione inerente all’esercizio dell’azione penale.

Di conseguenza dovrebbe prendere in adeguata considerazione ogni motivo che possa aver giustificato l’immigrato a trattenersi sul territorio italiano.

Anche il giudicante deve verificare la fondatezza del motivo di giustificazione indicato dall’imputato nel processo penale.

Egli può adoperare i poteri per la ricerca della prova, per la verifica della fondatezza del giustificato motivo, che il codice di procedura suddetto prescrive all’articolo 507, se lo ritiene necessario per l’integrazione delle risultanze raggiunte nel processo.

Nel caso permanga il dubbio sull’esistenza o meno del giustificato motivo, la legge prevede che il giudice debba assolvere l’imputato perché non è stata raggiunta la prova.

Dovrebbe optare per l’assoluzione anche nel caso in cui consideri il motivo, comunque, un’esimente che porta alla non imputabilità o non punibilità ai sensi dell’articolo 503, commi 2 e 3, del codice suddetto.

Anche alla polizia la legge dà delle prescrizioni nel caso di arresto in flagranza del cittadino che pare trattenersi illecitamente sul territorio italiano.

L’arresto non può essere eseguito dalla polizia in presenza di circostanze in cui:

• il fatto appare compiuto per adempiere a un dovere;
• o mentre l’immigrato sta esercitando una facoltà legittima;
• o in presenza di una causa di non punibilità, come previsto dall’articolo 385 del codice di procedura penale.

L’arresto potrebbe anche essere evitato nel caso in cui la polizia si accorga di un fatto che incide negativamente sull’elemento costitutivo della fattispecie penale.

Vi sono state numerose decisioni dei tribunali di merito e della corte di legittimità, ovvero la Cassazione italiana, che hanno fissato l’orientamento predominante sull’interpretazione da dare ai fari concetti che vengono in considerazione nel caso in cui venga contestata la violazione del codice penale per il reato di illecita permanenza nel territorio italiano.

Si possono allora delineare tre poli concettuali, quali:

la clausola “senza giustificato motivo”;

il significato di immigrato economico;

e l’onere della prova.

In primo luogo, è giustificato il motivo:

1. dell’esigenza di assistere il proprio figlio o la propria moglie che fa escludere il reato di illecita permanenza dopo l’ordine di allontanamento emesso dall’autorità;
2. il timore di subire vendette personali nel paese di origine giustifica l’inottemperanza dell’ordine di espulsione;
3. per aver proposto un ricorso contro il provvedimento prefettizio che ordina l’espulsione.

La presenza di un giustificato motivo che abbia indotto l’immigrato a rimanere nel territorio italiano anche dopo il termine stabilito da un decreto del Questore va verificata in concreto e sotto diversi punti di vista.

Quindi vanno considerate le condizioni in cui è maturata la permanenza nel territorio italiano e la loro efficacia a esercitare un reale condizionamento psichico sulle capacità di adempimento dell’obbligo di lasciare l’Italia. Per valutare l’esigibilità dell’obbligo, vanno pertanto esaminate le circostanze concrete del fatto contestato.

Alla luce delle verifiche dette può essere accertata la volontarietà della stessa condotta.

Il reato di illecita permanenza nel territorio italiano, dunque, si realizza con l’inosservanza dell’ordine dell’autorità senza un motivo di giustificazione.

La valutazione della giustificazione, che esclude le conseguenze penali a carico dell’immigrato che, espulso o respinto alla frontiera, non lasci o si trattenga sul territorio (da uno a quattro anni di reclusione, secondo l’articolo 14, comma 5-ter, del Testo Unico sull’Immigrazione, Decreto Legislativo n. 286/1998, aggiornato al 2025), deve tenere conto del condizionamento psichico che le circostanze concrete hanno esercitato sulle capacità individuali di obbedire all’ordine emesso dall’autorità.

La Corte di Cassazione italiana non ha ritenuto giustificativa dell’inosservanza dell’ordine di espulsione la necessità di sottoporsi a una terapia di disintossicazione a mezzo di metadone dalle sostanze stupefacenti (Ced. Cassazione, 2005, RV 231854).

La mancanza del documento di identificazione può rappresentare un giustificato motivo della permanenza illecita in Italia.

Può essere un giustificato motivo dell’illecita permanenza in Italia se al migrante manca:

• il passaporto;
• permesso di soggiorno o carta di soggiorno, sia momentanea sia perché l’immigrato non ne ha mai fatto richiesta, oppure;
• pur avendola fatta, non ha ottenuto riscontro positivo alla richiesta.

In sede di accertamento in giudizio, infatti, i fatti giustificativi suddetti non rappresentano una causa di esclusione di punibilità, ma vanno provati come qualsiasi fatto costitutivo del reato che non potrebbe dirsi integrato nel caso in cui manchi, sia insufficiente o contraddittoria la prova dell’esistenza o disponibilità del documento.

Una volta che sia stato emesso l’ordine di espulsione, non può essere allegato come giustificato motivo la permanenza sul territorio italiano al fine di poter presentare la domanda di sanatoria prevista dall’art. 1 della Legge n. 222 del 2002, in materia di regolarizzazione del lavoro irregolare.

Il provvedimento del Prefetto o del Questore in questo caso fa da ostacolo alla regolarizzazione mediante dichiarazione di emersione dal lavoro irregolare nel territorio dello Stato italiano. Il giustificato motivo, in definitiva, può riguardare soltanto una casistica che non rappresenti fatti volontariamente causati.

Che cosa s’intende per migrante economico?

Si parla di migrante economico con riferimento al soggetto che si trova sul territorio dello stato senza un lavoro regolare o stabile.

Questa condizione tuttavia non rappresenta una causa giustificativa della permanenza sul territorio italiano nonostante un ordine di lasciare il Paese da parte dell’autorità competente.

L’impossibilità di fare fronte alle spese del viaggio di ritorno nel Paese del migrante per mancanza di un lavoro regolare o stabile non può ritenersi una condizione difficoltosa o pericolosa che rende impossibile per ragioni oggettive o soggettive l’adempimento dell’ordine.

Secondo un’interpretazione del complesso delle norme e delle pronunce delle corti italiane, la difficoltà economica è costante nel fenomeno migratorio.

La totale impossidenza rende totalmente impossibile recarsi al termine del confine accedendo ai porti marittimi o stazioni aeree e acquistare il biglietto per ottemperare all’obbligo di lasciare il Paese, ma non rappresenta un giustificato motivo se dipende dalla mancanza di un lavoro stabile.

Ma il giustificato motivo non può essere desunto dall’elemento fenomenico di carenza di mezzi economici che normalmente è sottostante al fenomeno migratorio.

Occorrono, in realtà, puntuali verifiche che debbono mirare all’accertamento.

In giudizio, la causa giustificativa viene verificata approfondendo gli elementi di fatto significativi della loro rilevanza rispetto alla fattispecie normativa tipica.

Si tiene conto, ad esempio:

• della reale capacità reddituale dell’immigrato, sia lecita che illecita;
• delle relazioni e disponibilità della sua famiglia;
• del tempo trascorso in Italia;
• del grado di inserimento del migrante nella realtà socio-economica del Paese;
• dell’esistenza di precedenti penali;
• del costo del biglietto di viaggio;
• e tutti gli altri elementi che possono contribuire a ricostruire in giudizio la rilevanza dei fatti in ordine alla possibilità di giustificare la permanenza illecita del cittadino di altro Stato.

Spetta allora al migrante dimostrare l’impossibilità assoluta di procurarsi i mezzi economici per obbedire all’ordine di espulsione.

Non sono consentite quelle condotte che servono a costituire in mala fede una situazione da invocare come scriminante.

Nella valutazione delle condizioni in cui si è verificata e mantenuta la violazione dell’ordine di espatrio e della sua riconducibilità alla scelta volontaria del migrante, viene anche valutato il concreto condizionamento psichico impresso dai detti condizionamenti sulla capacità individuale di adempiere all’obbligo imposto dal Questore o dal Prefetto.

In un caso analogo è stata ritenuta accertata la causa giustificatrice per la mancanza di un documento valido per l’espatrio da parte del migrante.

Normativa:

Decreto Legislativo no. 286 del 25 Luglio 1998 e successive modifiche.

• Articolo 5 codice panele.
• Articolo 358 codice di procedura penale.
• Articolo 507 codice di procedura penale.
• Articolo 14, comma 5-ter, Testo Unico dell’immigrazione.
• Articolo 54, comma 3, codice penale.
• Articolo 385 del suddetto codice di procedura.
• Article 45 codice penale.

Bibliografia:

Note 1: Romano, Commentaro sistematico al codice penale, I, sub. art. 47, p. 503.

Sentenze:

Note 2: tra le altre, Corte Costituzionale, Sentenza no. 248 del 2003.

Note 3: Ced. Cassazione, 2005, RV 231854.

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Questo articolo è stato pubblicato da “Italynlaw” Law Firm.

Immagine 19: Colosseo skyline, Roma, 19 Settembre 2020.

Immagine 20: Fontana del Tritone, Piazza Barberini, Roma, 09 Settembre 2018.

Fonte: “Italynlaw.”

Immagine 21: migrante in stada.

Fonte: “Istockphoto.com.”

Immagine 22: insegna “Ignorance”.

Fonte. Pixabay.com.

Immagine 23: vignetta giudice con lente.

Fonte: Shutterstock.com.